Trump 计划取消出生公民权的背景知识和可能后果

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事情缘起

美国总统 Trump 近日接受 Axios on HBO 采访时表示，他打算通过 executive order 取消出生公民权，原话是：「It’s in the process. It will happen.」下面是公布的采访片段。

什么是出生公民权？

Jus soli（right of the soil），在美国俗称 birthright citizenship，是指在该国出生的孩子，除父母为外交身份等少数情形之外，自动获得该国国籍；你在哪里出生，那里就是你与生俱来的家。在采访中，Trump 说美国是世界上唯一允许出生公民权的国家。

根据 Wikipedia 整理^{^[来源]}，世界上有 35 个国家提供出生公民权。除了父母为外交身份等少数情形外（美国也如此），不管父母的身份是否合法，在该国出生的孩子自动获得国籍。这些国家包括美国的两大邻居加拿大和墨西哥，以及南美的巴西、阿根廷、秘鲁等。

此外，还有 23 个国家和地区实行有条件的出生公民权，通常是要求在孩子出生时父母双方至少有一人为该国公民或合法的永久居民，这些国家和地区包括德国、法国、西班牙、英国、澳大利亚、希腊、香港等。

宪法第十四修正案的公民条款

美国 birthright citizenship 的法理依据是宪法第 14 修正案第 1 条款，俗称 Citizen Clause：

All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.

第十四修正案于 1868 年批准通过，是美国内战（1861-1865）的延续和产物。在此之前，美国是个松散的联邦，公民隶属于各州，而不是联邦政府，比如说你在 Virginia 出生，你就是 Virginia 的公民。内战之前，南方各州普遍蓄奴，比如《独立宣言》作者、美国第三任总统 Thomas Jefferson，一生拥有超过 600 名奴隶；我前些日子刚去拜访过他的故居，在这篇介绍美国硬币的文章里也提到过。南方的黑人是奴隶主「财产」，不是公民、不受法律保护，内战结束之后他们虽然获释，但是仍然没有合法身份。

第十四修正案的 Citizen Clause 宣告：任何人只要在美国出生、就是美国（及其所在州）的公民，这就给了美国出生的黑人合法身份。该条款的后半句也明显是针对南方各州：Nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws. 任何州都没有权力在未经 due process of law 的情况下剥夺任何人的生命、自由和财产；而此前南方各州的黑人生命、自由、财产并不受法律保护。

Citizenship Clause 的争议

争议主要在于前半句里的[…] subject to the jurisdiction thereof[…] 。目前主流的意见、以及现行政策，是「任何在美国领土出生的孩子都受宪法第十四修正案保护」。

但有保守派认为：只有在美国合法停留的人才 subject to the jurisdiction，因此非法移民（undocumented immigrants）在美国生的孩子不受该条款保护。更保守的观点认为：第十四修正案的 citizen clause 是历史条款，其初衷是为了给内战中获释的黑奴合法身份，今日通过其他方式来美国的父母、不管是否合法，其子女都不受该条款保护。

在我看来，「subject to the jurisdiction thereof」其实是个鸡和蛋的问题，因为该条款的对象（以及这句话的主语）是「在美国出生的人」，并不是这些孩子的父母。如果第十四修正案给了这些孩子公民身份，这些孩子自然就「subject to the jurisdiction thereof」，不需要其父母有合法身份；或者说，在这个问题上这一条款既是鸡、也是蛋。

Trump 行政命令可能的后果

从现在流出的采访节选来看，Trump 虽然说了该行政命令「in process」，但并未提供任何细节。从法律上来说，他可能的目标如下，依严厉程度排序：

只限制非法移民。合法在美国的父母，包括旅游、工作、学生签证，生的孩子仍然受第十四修正案保护，自动获得美国国籍。
第十四修正案仅保护合法移民，非法移民、以及合法在美国停留的非移民签证不受其保护。就是说，不管你是学生、 L/H 工作签证和 B1/B2 旅游商务签证，只要你没有绿卡，在美国生的孩子并不能自动获得美国国籍。
第十四修正案仅保护美国公民／由于其特定的历史渊源，仅保护美国内战中获释的黑奴。如今在美国出生的孩子，只有其父母中至少有一方是美国公民，才可自动获得美国国籍；绿卡子女也不行。

当然，还有些更细节的问题这里我们先不讨论，比如父母双方一个是非法移民、一个是绿卡，孩子怎么算？新政策是否会追溯（要搞就搞个大事情）？等行政令公布了我们再讨论。

法律挑战

在采访中，Trump 说要通过行政命令解决这个问题，主持人马上说「That’s in dispute. That’s very much in dispute.」 Trump 的想法是否能行得通，有两个问题：

对于第十四条修正案公民条款的不同解读是否宪法本意。
总统是否有权力通过行政命令来改变这件事情的现行政策。

除非修宪，否则上述两个问题都可能闹到最高法院。 Trump 任内提名并通过了两名法官，目前高院是保守派 5:4 多数，但他们是否会在这件事情上认同 Trump，我目前没看到分析。

如果是最严厉的解读方式，永久居民的子女也不能自动获得美国国籍，那么还需要推翻最高法院在 1898 年 United States v. Wong Kim Ark 一案的判决，当事人在旧金山出生，父母都是大清帝国子民、在美国永久居住，最高法院判定其为美国公民。

警告与声明

我早上起来坐在马桶上看到新闻，午间休息花 50 分钟写完这篇文章，很多内容是凭记忆和推测，看官不要轻信。若有错漏之处，欢迎各位指出。有问题可留言讨论。

晚间更新

南卡议员 Lindsey Graham 在 Twitter 上表示将通过立法来结束 birthright citizenship：

I will be introducing legislation to deal with the issue of birthright citizenship for children of illegal immigrants — in a prospective manner — as I have always contended it has become a magnet for illegal immigration in modern times.

— Lindsey Graham (@LindseyGrahamSC) October 30, 2018

修宪需要三分之二的国会议员支持、四分之三的州批准。 Good luck with that 。

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Derek Yang

生于湖南，先后在北京和广东学习与工作。2013年移居美国。EB-1 职业移民。非移民律师、非移民中介。Twitter @mrderekyang。

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